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Aktuelle Judikatur zur Maklerprovision – Die Aspekte der verbotenen Einlagenrückgewähr beim Share Deal
8. April 2025
In der Entscheidung vom 17.5.2023 (6 Ob 24/23g) befasst sich der OGH im Rahmen der Kapitalerhaltung u. a. mit der Frage, ob ein Share Deal wirtschaftlich zweckgleich dem (ursprünglich geplanten) Verkauf der Immobilie mittels Asset Deal ist. Über den Maklervertrag hinaus sind die Ausführungen des OGH zu den Auswirkungen des Verbots der Einlagenrückgewähr auf gesellschaftsfremde Dritte praxisrelevant und spannend:
Ein Provisionsanspruch für Makler besteht, wenn erfolgreich ein Geschäft mit einem Dritten zustande kommt. Gemäß § 6 Abs 3 MaklerG reicht dafür bereits der Abschluss eines nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertigen Geschäfts aus. Ob eine wirtschaftliche Zweckgleichwertigkeit vorliegt, wird durch Auslegung des Vermittlungsauftrags festgestellt, wobei vorrangig die Absichten der Parteien berücksichtigt werden.
Inhalt:
Sachverhalt
Eine Gesellschaft hatte einen Makler damit beauftragt, die in ihrem Eigentum befindliche Liegenschaft zu verkaufen. Vorab wurde mündlich besprochen (jedoch nicht schriftlich festgehalten), dass eine Provision nicht nur bei einem direkten Verkauf der Liegenschaft, sondern auch bei einem Share Deal anfällt – also dann, wenn der Käufer statt der Liegenschaft die Gesellschaftsanteile an der immobilienhaltenden Gesellschaft erwirbt. Ein Käufer zeigte Interesse an der Immobilie und entschied sich für den Kauf sämtlicher Anteile der immobilienhaltenden Gesellschaft.
Im Kaufvertrag über die Gesellschaftsanteile wurde vereinbart, dass die Zielgesellschaft als Auftraggeberin des Maklers weiterhin den Provisionsanspruch bezahlen sollte. Die Zielgesellschaft verweigerte jedoch nach dem Gesellschafterwechsel die Zahlung der Maklerprovision, insbesondere mit folgenden Argumenten:
Zum einen wurde ein Share Deal im Alleinvermittlungsauftrag (trotz mündlicher Absprache) nicht schriftlich als provisionsauslösend festgehalten. Zum anderen verstoße die Zahlung der Vermittlungsprovision durch die immobilienhaltende Gesellschaft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Durch den Share Deal trete kein Vorteil im Vermögen der Gesellschaft ein, sondern nur bei den austretenden Gesellschaftern, die ihre Anteile veräußert haben.
Es seien daher die austretenden Gesellschafter zur Zahlung der Provision verpflichtet und diese Verpflichtung können sie aufgrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nicht auf die immobilienhaltende Gesellschaft „überwälzen“.
Nicht unwesentliches Detail: Im Anteilsabtretungsvertrag wurde zwischen den veräußernden Gesellschaftern und dem Käufer offenbar vereinbart, dass die Erwerberin im Falle der Anspruchsstellung durch den Makler die Kosten der Provision zu tragen habe. Davon hatte aber der Makler scheinbar keine Kenntnis.
Provisionszahlung durch Zielgesellschaft ist verbotene Einlagenrückgewähr
Der wesentliche Aspekt der Entscheidung betrifft das Verbot der Einlagenrückgewähr. Im konkreten Fall wird laut OGH gegen dieses Verbot verstoßen, da nur die austretenden Gesellschafter einen Vermögensvorteil aus dem Share Deal ziehen und die Zielgesellschaft daher die Provision nicht zahlen darf. Das Vorliegen einer Fremdüblichkeit oder einer betrieblichen Rechtfertigung für die „Überwälzung“ der Provisionszahlung verneint der OGH.
Grundsätzlich betrifft das Verbot der Einlagenrückgewähr nur die Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführer, der das „verbotene“ Geschäft veranlasst hat, und zum anderen den begünstigten Gesellschafter, der aus der Einlagenrückgewähr einen Vorteil zieht. Unter bestimmten Bedingungen kann das Verbot der Einlagenrückgewähr aber auch gesellschaftsfremden Dritten entgegengehalten werden. Nach der Rechtsprechung des OGH ist dies der Fall, wenn (i) der Dritte kollusiv gehandelt hat, (ii) sich ihm der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr geradezu „aufdrängen“ musste oder (iii) er vom Verstoß positive Kenntnis hatte.
Eine Erkundigungs- und Prüfpflicht für diesen Dritten besteht nur dann, wenn sich der Verdacht einer Einlagenrückgewähr so deutlich aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt. Ein solcher Verdacht drängt sich laut OGH im konkreten Fall dem betroffenen Makler nicht auf, da im Vorfeld des Alleinvermittlungsauftrages verschiedene Varianten der Veräußerung der Liegenschaft besprochen wurden und man sich zu diesem Zeitpunkt nicht auf den Share Deal geeinigt hatte. Der Anspruch des Maklers auf Zahlung der Provision bleibt im Ergebnis laut OGH aufrecht.
Fazit und Bedeutung für die Praxis
Die Entscheidung des OGH ist im konkreten Fall im Ergebnis richtig.
Zu hinterfragen ist aber, ob es zutrifft, dass sich aus Sicht des Maklers aus dem Sachverhalt keine Hinweise auf den Verdacht einer Einlagenrückgewähr ableiten lassen. Da in den Vorgesprächen auch eine Veräußerung im Rahmen eines Share Deals thematisiert wurde, wäre durchaus eine andere Bewertung durch den OGH vertretbar gewesen, die weitergehende Erkundigungspflichten des Dritten (Maklers) zur Konsequenz gehabt hätte. Auch einem Makler kann unseres Erachtens durchaus zugetraut werden, sich darüber zu informieren, wer die Zahlung seiner Provision final übernimmt und auch übernehmen darf. Dass sich dem Makler im Falle der Bezahlung seines Provisionsanspruchs durch die veräußerte Zielgesellschaft der Verdacht der Einlagenrückgewähr nicht aufdrängen musste, ist nicht gänzlich nachvollziehbar. Allerdings hat nach der Vertragslage letztlich ohnehin der Käufer der Zielgesellschaft die Provision zu zahlen, weshalb im Ergebnis (jedoch ohne Kenntnis des Maklers) gar kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegen dürfte.
In der Praxis sollte nicht nur bei Maklerprovisionen, sondern generell in Bezug auf Beraterkosten (insbesondere auch Steuerberater-, Advisory- oder Rechtsberaterkosten) darauf geachtet werden, dass sie von der „richtigen“ Person getragen werden. Bei Tragung der Kosten durch eine Zielgesellschaft besteht regelmäßig das Risiko der Nichtigkeit der Kostenvereinbarung und allfälliger Haftung der Gesellschafter:innen und Geschäftsführer:innen der Gesellschaft neben steuerlichen (verdeckte Gewinnausschüttung) oder gar strafrechtlichen Folgen.
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